一、《辦法》的出臺背景
 2014年，我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱“住建部”）頒布建市〔2014〕118號《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法（試行）》），作為建筑領(lǐng)域認(rèn)定查處轉(zhuǎn)包和違法分包行為的主要依據(jù)，自2014年《辦法（試行）》施行以來，有效地遏制建筑工程施工發(fā)包、承包過程中的違法行為，對規(guī)范建筑市場秩序以及保證工程質(zhì)量和施工安全起到了顯著效果。
但全國各地政府住建部門在實(shí)際執(zhí)法過程中也出現(xiàn)了一些新的問題，如有關(guān)概念和行為性質(zhì)描述界定不清晰，對轉(zhuǎn)包掛靠等部分違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷有一定難度，相關(guān)部門協(xié)同聯(lián)動(dòng)機(jī)制未建立，一些違法行為查處效果受到影響，建筑行業(yè)改革逐步深化，比如試點(diǎn)取消勞務(wù)分包資質(zhì)，鼓勵(lì)設(shè)立專業(yè)作業(yè)承包企業(yè)等，都促使《辦法（試行）》需作出進(jìn)一步調(diào)整。2019年1月3日，住建部頒布建市規(guī)〔2019〕1號《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2019年1月1日起施行，《辦法（試行）》同時(shí)廢止。
二、《辦法》的特點(diǎn)
相較于《辦法（試行）》，《辦法》具有如下特點(diǎn)：
（一）擴(kuò)大監(jiān)管范圍
《辦法》調(diào)整的范圍包括建筑工程，除房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程外，將前述工程的附屬設(shè)施和配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程也納入規(guī)范的范圍內(nèi)，使得建筑領(lǐng)域監(jiān)管和規(guī)范的范圍更廣、更加完善。
（二）條文結(jié)構(gòu)更加規(guī)范
《辦法》將處罰條款結(jié)構(gòu)明確為“違法行為+按照相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)條款處罰”，條款結(jié)構(gòu)更加直觀、行為邏輯更加順暢。刪除各違法行為界定條款下的“法律法規(guī)規(guī)定的其他行為”此類兜底條款，增強(qiáng)法律的可預(yù)見性，明確政府住建部門進(jìn)行行政處罰時(shí)認(rèn)定具體違法行為的范圍。
（三）完善條文內(nèi)容，明確相關(guān)概念，法律的適用性增強(qiáng)
《辦法》增加了追溯期限條款，明確建立了司法、紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)與住建部門協(xié)同聯(lián)動(dòng)機(jī)制，完善了追責(zé)的程序和條文內(nèi)容。也明確違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等概念的具體情形。例如：《辦法》第十條第三款規(guī)定掛靠情形為：“（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”以此將《試行》中對轉(zhuǎn)包和掛靠情形的交叉規(guī)定明確。
同時(shí)《辦法》規(guī)范主體概念的用語，并于條文中對概念的內(nèi)涵做了明確，減少法律適用上的模糊性。
三、《辦法》的主要內(nèi)容
（一）《辦法》進(jìn)一步明晰“建筑工程”、“違法發(fā)包”、“違法分包”的內(nèi)涵和外延
對“建筑工程”的界定由“房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程”修訂為“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程”。明確附屬設(shè)施和配套工程也屬于《辦法》調(diào)整范疇。
對“違法發(fā)包”的界定由“建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。”修訂為“建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為”。將“發(fā)包程序違法”明確納入“違法發(fā)包”的范疇。
對“違法分包”的界定由“是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。”修訂為“是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為”。刪除了“施工合同關(guān)于工程分包的約定”，將當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)納入“違約”處理，不再作為行政違法行為進(jìn)行規(guī)制。
（二）《辦法》關(guān)于違法發(fā)包的認(rèn)定
《辦法》將以下五種情形明確為違法發(fā)包：一是建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；二是建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；三是依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；四是建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；五是建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
考慮尊重當(dāng)事人意思自治，刪除了將“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的”和“建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”認(rèn)定為違法發(fā)包的規(guī)定。
違法發(fā)包的法律后果：違法發(fā)包主要的法律責(zé)任是責(zé)令改正、處以罰款，拒不改正的，將違法行為記入誠信檔案，實(shí)施聯(lián)合懲戒，使用國有資金的，暫停項(xiàng)目執(zhí)行和款項(xiàng)撥付，對直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他責(zé)任人給予處分。
（三）《辦法》關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定
《辦法》將以下十種情形明確為轉(zhuǎn)包：一是承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；二是承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；三是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；四是合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；五是專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；六是承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；七是專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；八是專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；九是施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；十是兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。
《辦法》明確將母公司承攬工程交由子公司施工認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。一段時(shí)間以來，母公司承攬工程交由子公司施工嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場的管理，不利于項(xiàng)目建設(shè)的安全、質(zhì)量管控，之前一些地區(qū)將外地施工企業(yè)到本地注冊成立子公司作為承攬本地工程的前置條件，近來此類問題被逐步清理，這為進(jìn)一步制止子公司利用母公司資質(zhì)、業(yè)績承攬工程掃清了障礙，《辦法》將母公司承攬工程交由子公司實(shí)施認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，有利于維護(hù)市場秩序、促進(jìn)公平競爭和保障質(zhì)量安全。
《辦法》考慮部分轉(zhuǎn)包與掛靠在行為外觀上具有相似性，不易區(qū)分，將項(xiàng)目主要管理人員沒有勞動(dòng)社保工資關(guān)系、材料設(shè)備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形原本認(rèn)定為掛靠的情形調(diào)整納入轉(zhuǎn)包進(jìn)行規(guī)制，但同時(shí)規(guī)定《辦法》第八條第一款第三至第九項(xiàng)，結(jié)合其他證據(jù)證明屬于掛靠的仍應(yīng)按照掛靠進(jìn)行認(rèn)定和處理，這樣調(diào)整易于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，便于行政執(zhí)法和司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)掌握和統(tǒng)一。
《辦法》在多處轉(zhuǎn)包認(rèn)定情形中明確需施工單位進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明，考慮實(shí)踐中各類問題紛繁復(fù)雜，立法層面很難窮盡，為行政主管部門行使自由裁量權(quán)預(yù)留了空間。
實(shí)踐中大量的轉(zhuǎn)包單位通過收取管理費(fèi)獲得收益，對施工現(xiàn)場并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理。《辦法》從“人”和“錢”入手，對施工現(xiàn)場主要管理人員駐場情況、工程款支付特征對轉(zhuǎn)包進(jìn)行界定，同時(shí)也考慮到實(shí)踐中在特定階段未簽訂勞動(dòng)合同、基于合理事由需要轉(zhuǎn)撥款項(xiàng)等特殊情形，規(guī)定通過合理解釋及提供相應(yīng)證據(jù)可予豁免，這為更準(zhǔn)確認(rèn)定和查處轉(zhuǎn)包行為提供了依據(jù)。
實(shí)踐中出現(xiàn)一些利用聯(lián)合體投標(biāo)或采取合作、聯(lián)營和個(gè)人承包等形式進(jìn)行轉(zhuǎn)包的事件，《辦法》對相關(guān)問題給予了關(guān)注和回應(yīng)，明確聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，且向聯(lián)合體其他方收取費(fèi)用，視為轉(zhuǎn)包；明確采取合作、聯(lián)營和個(gè)人承包等方式直接或變相將其承擔(dān)的工程全部轉(zhuǎn)包給其他單位或個(gè)人的應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
轉(zhuǎn)包的法律后果：轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任主要是責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對轉(zhuǎn)包工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失與接受轉(zhuǎn)包的單位或個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（四）《辦法》關(guān)于掛靠的認(rèn)定
《辦法》對掛靠的認(rèn)定有以下三種情形。一是沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；二是有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；三是《辦法》中認(rèn)定轉(zhuǎn)包的第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
《辦法》系統(tǒng)梳理總結(jié)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)對相關(guān)問題的界定，將有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程進(jìn)一步細(xì)化為“低”掛“高”、“高”掛“低”、資質(zhì)等級相同相互借用，為更準(zhǔn)確地歸納描述掛靠特征，進(jìn)而有效規(guī)制掛靠行為提供依據(jù)。同時(shí)慮及掛靠存有事前惡意串通的意思聯(lián)絡(luò)，不僅影響對工程質(zhì)量、安全的管控，也擾亂了準(zhǔn)入許可和招投標(biāo)等管理秩序，部分轉(zhuǎn)包行為在取得相應(yīng)證據(jù)證明的基礎(chǔ)上能夠被認(rèn)定為掛靠，《辦法》修訂時(shí)預(yù)留了轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)化認(rèn)定為掛靠的制度通道。
掛靠的法律后果：掛靠單位的主要法律責(zé)任是責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。依法必須招標(biāo)項(xiàng)目中有掛靠行為尚未構(gòu)成犯罪的，對單位、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以罰款、沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，取消一至三年參加依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被掛靠單位（出借資質(zhì)單位）的主要法律責(zé)任是責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。因工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（五）《辦法》關(guān)于違法分包的認(rèn)定
《辦法》對違法分包的認(rèn)定有以下六種情形。一是承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；二是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；三是施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；四是專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；五是專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；六是專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
《辦法》在貫徹《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)關(guān)于違法分包界定的基礎(chǔ)上，結(jié)合改革中出現(xiàn)的新變化，進(jìn)一步調(diào)整優(yōu)化了違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如適應(yīng)國家推進(jìn)建筑農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型、推進(jìn)建筑勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型、鼓勵(lì)設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)、逐步取消勞務(wù)資質(zhì)審批的趨勢，在認(rèn)定違法分包的場合不再對勞務(wù)作業(yè)分包單位資質(zhì)作硬性要求，對勞務(wù)分包單位采用了“專業(yè)作業(yè)承包人”的表述。
違法分包的法律責(zé)任主要是責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對違法分包不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失與接受分包的單位或個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（六）《辦法》新增住建部門對法院、檢察院、仲裁、紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)等部門移送的違法行為或線索進(jìn)行查處的規(guī)定，建立了違法行為認(rèn)定處理聯(lián)動(dòng)機(jī)制
《辦法》要求建設(shè)行政主管部門對有關(guān)部門移送的違法行為或線索必須進(jìn)行查處，這一規(guī)定，極具針對性，施工類企業(yè)以后面臨審計(jì)檢查、巡視和訴訟提交證據(jù)過程中，如被發(fā)現(xiàn)有相關(guān)違法行為，將會(huì)面臨實(shí)質(zhì)性的行政違法后果。
（七）《辦法》新增行政處罰追溯期限的規(guī)定
違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為屬于典型的持續(xù)性違法行為，按照《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。建筑工程由于實(shí)施周期較長，該領(lǐng)域的相關(guān)活動(dòng)具有明顯的連續(xù)或繼續(xù)性特征，竣工驗(yàn)收是工程完成建設(shè)目標(biāo)的標(biāo)志。因此，建設(shè)工程若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應(yīng)界定為建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日。《辦法》規(guī)定對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算；合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計(jì)算。全國人大法工委《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號）亦堅(jiān)持這一立場。
（八）《辦法》的溯及力
根據(jù)《立法法》第九十三條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。《辦法》對2019年1月1日起施行后的行為產(chǎn)生約束力，但考慮違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為屬于持續(xù)性行為，截止到2019年1月1日尚未竣工驗(yàn)收的建筑工程仍可以按《辦法》進(jìn)行認(rèn)定查處。
四、工作建議
（一）加強(qiáng)對《辦法》的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，引導(dǎo)系統(tǒng)內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目從業(yè)人員準(zhǔn)確理解和掌握《辦法》對建筑工程施工違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定和違法后果，提高從業(yè)人員的守法合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識。
（二）加強(qiáng)發(fā)包、承包業(yè)務(wù)合同管理，系統(tǒng)相關(guān)單位在合同簽訂前要審慎核查合同相對方的資質(zhì)，關(guān)注相對方資質(zhì)的真?zhèn)巍①Y質(zhì)的等級、資質(zhì)的期限等；合同條款約定不得有《辦法》認(rèn)定的違法行為，要將對方的轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為納入違約予以規(guī)制，從而減少企業(yè)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）規(guī)范經(jīng)營管理行為。《辦法》進(jìn)一步明晰了發(fā)包、承包“合法”與“違法”的邊界，一方面對違法行為作出更準(zhǔn)確的界定，強(qiáng)化聯(lián)合協(xié)同監(jiān)管，收緊了管理尺度；另一方又順應(yīng)建筑行業(yè)深化改革的趨勢，放開了部分行政限制，為促進(jìn)工程總承包模式推廣應(yīng)用、專業(yè)作業(yè)企業(yè)發(fā)展預(yù)留了制度空間，同時(shí)在多種相關(guān)情形的界定上允許通過合理解釋并提供相應(yīng)證據(jù)予以豁免。系統(tǒng)各單位要進(jìn)一步強(qiáng)化合規(guī)經(jīng)營意識，順應(yīng)改革和監(jiān)管及時(shí)優(yōu)化管理模式，切實(shí)規(guī)范自身經(jīng)營管理行為，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。（通訊員 樊建國）